Teminat Gösterme Borcu İçin İhtiyati Haciz Kararı Verilebilir Mi?

I. Giriş

Bu inceleme yazısında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun “henüz tahsil edilmeyen teminat mektubu bedeli veya karşılıksız ise de bankanın ödemek zorunda kalacağı kanuni karşılık bedelinin, risk gerçekleşmeden önce muaccel bir alacak niteliğinde olmadığı ve muaccel bir alacağın söz konusu olmadığı durumda ise açık kanun hükmü gereği ihtiyati haciz müessesinden yararlanılamayacağına” ilişkin kararı incelenmiştir.

Bu problemli meseleye ilişkin olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ile 19. Hukuk Dairesi arasındaki görüş farklılığı bulunmaktaydı. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, “henüz risk gerçekleşmediği için ödenmemiş teminat mektubu veya karşılıksız çek için kanunen ödenmesi zorunlu meblağ ile ilgili olarak banka ile lehtar arasındaki sözleşmede risk gerçekleşmeden bankanın teminat mektubu veya karşılıksız çekle ilgili ödenecek risk bedelini depo ettirebileceğine ilişkin hüküm bulunmakta ise depo ettirme yetkisinin ihtiyati haciz isteme yetkisini de içerdiğini kabul ederek ihtiyati haciz kararı verilebileceği” görüşündedir.[1] Yargıtay 19. Hukuk Dairesi ise, “bankanın teminat mektubu veya karşılıksız çekle ilgili ödeme yapmadığı müddetçe alacağın muaccel olmayacağı ve dolayısıyla ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği” görüşündedir.[2] Genel Kurul bu farklı görüşleri ve çelişkileri ortadan kaldırarak, “depo ettirme yetkisine sahip olmanın, kendiliğinden ihtiyati haciz isteme yetkisini de bünyesinde barındırdığının kabulünün doğru olmayacağı, dolayısıyla teminat gösterme borcu için ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği” şeklinde içtihatta bulunmuştur.

İncelenen kararda Genel Kurulca Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin görüşü benimsenerek ihtiyati haczin niteliği itibariyle “icra işlemi” olmayıp, özel bir hukuki koruma müessesi olmasından bahisle, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 257. maddesindeki şartlar çerçevesinde ihtiyati haciz müessesesi, sadece “para alacakları” için öngörüldüğünden, teminat alacakları ve teminat gösterme borcu için ihtiyati haciz kararı verilemeyeceğine hükmedilmiştir. Öte yandan, teminat mektuplarında kanunen ödenmesi zorunlu meblağ ile ilgili olarak, banka ile lehtar veya müşteri arasındaki sözleşmede, risk gerçekleşmeden bankanın teminat mektubu veya karşılıksız çekle ilgili ileride ödenecek risk bedelini depo ettirebileceği hükmü mevcutsa, depo ettirme yetkisinin ihtiyati haciz isteme yetkisini de içerdiğini dolayısıyla bu durumda ihtiyati haciz kararı verilebileceğinin, depo etmeyi isteme yetkisinin ihtiyati haciz isteme yetkisini de içerdiğini dolayısıyla bu durumda ihtiyati haciz kararı verilebileceğinin ve depo etmeyi isteme yetkisinin bünyesinde ifa etmeyi talep etme yetkisini içerdiğinin kabulünün mümkün olmadığı ve depo etme ile ifa etmenin aynı şey olmadığı ifade edilmiştir.

II. İçtihadı Birleştirme Kararı ve Hukuki Değerlendirme

Bu kararın daha iyi anlaşılabilmesi ve tahlil edilebilmesi için gayri nakdi bir kredi türü olan banka teminat mektubu ve ihtiyati haciz kavramlarına değinmekte fayda görmekteyiz.

A. Banka Teminat Mektubu

Ekonomik açıdan kredi hazır bir satın alma gücünün kullanılmasından belirli bir süreyle diğer bir kişi lehine vazgeçilmesi veya bu gücün ona terk edilmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Banka kredi sözleşmeleri ise, kredi verenin krediyi alana belirli şartlarda ödünç para vermeyi ya da kredisini onun emrine tahsis ederek bir risk üstlenmeyi, bunun karşılığında kredi alanın aldığı parayı iade etmeyi veya riski ortadan kaldırmayı yahut riskin gerçekleşmesi üzerine oluşan zararı gidermeyi, bunlara ek olarak kredi verene bir ivaz ödemeyi yüklendiği sözleşmelerdir.[3]

Yukarıdaki tanım nakdi krediler için geçerli olmakla birlikte, gayri nakdi kredi ise, kredi verenin (bankanın) doğrudan doğruya bir para çıkışı yapmadığı, yani ödünç para vermediği; bunun yerine kredi kullanan borçlu lehine bir taahhüde girerek sorumluluk üstlendiği sözleşme türüdür. Gayri nakdi kredilerde önemli olan husus, bu krediler nakde tahvil olduklarında nakdi krediye dönüşürler.

Gayri nakdi krediler arasında çoğunlukla kullanılan bir tür vardır ki bu banka teminat mektuplarıdır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 48. maddesinde;

“Bankalarca verilen nakdi krediler ile teminat mektupları, … gayrinakdi krediler ve bu niteliği haiz taahhütler … gayrinakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmasızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır.”

şeklinde hüküm tesis edilmiştir. Bu anlamda gayri nakdi kredilerden olan teminat mektupları 5411 sayılı Bankacılık Kanunu çerçevesinde kredi sayılmaktadır.

Yargıtay’ın 1967 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’nda banka teminat mektuplarının hukuki niteliğinin “garanti sözleşmesi olduğu ifade edilmiştir. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre;

“… bankanın sıfatı teminatı veren olduğundan, taahhüdün, esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve tamamen müstakil olduğunu, banka taahhüdünün lehtarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazmininin kabul edilmesi halinde, garanti verme durumunun söz konusu olduğu, üçüncü şahsın fiilini garanti edenin müstakil bir taahhüt altına girdiği…” (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 13.12.1967 tarihli, 1966/16 E. ve 1967/7 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı)

belirtilmiştir. Nitekim 1969 tarihli başka bir içtihadı birleştirme kararında, teminat mektuplarının mahiyet itibariyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesinde sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğu hüküm altına alınmıştır.[4]

Bu anlamda, teminat mektupları üçüncü şahsın bir fiilini ya da fiillerini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesidir ve bankanın borcu ancak riskin doğması ile ortaya çıkar. Teminat mektuplarında banka ile muhatap arasındaki garanti sözleşmesi soyut borç ikrarı niteliğinde değildir ve bankanın ödeme mükellefiyetinin doğması için, garanti sözleşmesi kapsamında kalan riskin gerçekleştiğinin muhatap tarafından ispat edilmesi gerekmektedir.[5] Teminat mektuplarında lehtar ile muhatap arasında sözleşmesel bir ilişki bulunmaktadır. Lehtarın, bu sözleşmeden doğan asli ve/veya yan edim yükümlülüklerini vaktinde, tam ve gereği gibi ifa etmemesi halinde muhatap bakımından riskin oluştuğu söylenebilecektir. Garanti veren bankanın yükümlülüğü, garanti alanı (banka teminat mektubu muhatabını) müstakbel bir zarara karşı korumaktır. En nihayet, risk gerçekleşip bankaca muhataba ödeme yapılmadıkça, diğer deyişle mektup bedeli tazmin edilmedikçe bankanın müşterisine rücu etmesi söz konusu olmayacaktır. Mektup bedeli tazmin edilmeden ve rücu hakkı doğmadan takip yapılamayacaktır.

B. İhtiyati Haciz Kavramı

İhtiyati haciz müessesesi, mevcut veya müstakbel bir para alacağını korumak için faydalanılan geçici koruma tedbiridir. İhtiyati haciz şartları, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda 257. maddesinde sayılmıştır. Buna göre ilgili kanun maddesinde;

"Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

2 – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa;

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder."

şeklinde hüküm tesis edilmiştir. Şu halde ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için şu iki şart birlikte aranmaktadır: (i) Alacağın rehinle temin edilmemiş olması, (ii) alacağın vadesinin gelmiş olması. Bu iki şart birlikte gerçekleştiği zaman alacaklı borçlunun nezdinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz malları ile alacaklarını hazcettirebilir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İçtihadı Birleştirme Kararında öncelikle vurgulanan mesele, teminat mektubu veren banka ile muhatap arasındaki sözleşmenin garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu, bankanın sorumluluğunun feri değil asıl borçtan bağımsız asli borç olduğudur. Banka, teminat mektubunu düzenlerken nakit, menkul rehni, ipotek ve teminat mektubu almak suretiyle verdiği teminat mektubu riski için kendisini güvenceye alabilir. Keza sözleşmede istenecek her türlü teminatın verileceği veya lehtarın kredi riskinin artması, isteğe rağmen teminat mektuplarının iade edlimemesi lehtarın durumu hakkında şüpheye düşülmesi, lehtarın mali durumunun sarsılmış olması gibi hallerde veya hiçbir neden göstermeksizin, sözleşmedeki hükme dayanarak henüz nakde çevrilmeyen teminat mektup tutarının; banka tarafından, lehtar, müteselsil borçlu veya kefilden depo edilmesi istenebilir. Teminatın depo edilmesi için ilamsız takip yapılabilir. Nitekim 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 42. maddesi;

“Bir paranın ödenmesine veya bir teminatın verilmesine dair olan cebri icralar takip talebiyle başlar ve haciz yoluyla veya rehnin paraya çevrilmesi yahut iflas suretiyle cereyan eder.”

şeklinde düzenlenmiştir. Teminat alacakları için ilgili Kanun hükmü gereğince genel haciz yoluyla takip yapılabilir ise de ihtiyati haciz kararı verilmesi mümkün olmayacaktır. Kaldı ki, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 257. maddesinde ihtiyati haciz kurumunun sadece “para alacakları” için geçerli olduğuna şüphe yoktur. Öte yandan ihtiyati haciz, icra işlemi değil, özel hukuki koruma müessesesi olduğundan, ancak anılan Kanun hükmündeki şartlar çerçevesinde talep edilebilir. Teminatın depo edilmesi için ihtiyati haciz kararı verilemez.

Henüz nakde çevrilmeyen teminat mektupları ile ilgili olarak teminat mektubundaki meblağın tahsili için genel haciz yoluyla takip yapılamaz. Bunun gerekçesi ise, para alacağından kaynaklanan borç, risk gerçekleşmediği ve bankanın henüz bir ödemesi bulunmadığı için muaccel olmamıştır. Doğaldır ki, muaccel olmayan bir alacak için ihtiyati haciz kararı verilemeyecektir.

Çek yaprakları bakımından bankanın riski, çekin kullanılıp bankaya ibrazından sonra karşılıksız çıkmasıdır. Bu riskin gerçekleşmemesi halinde muaccel bir alacaktan söz edilemeyeceği ve muaccel olmayan bir alacak için de ihtiyati haciz kararı verilemeyeceği tartışmasızdır.

Öte yandan, teminat mektuplarında kanunen ödenmesi zorunlu meblağ ile ilgili olarak, banka ile lehtar veya müşteri arasındaki sözleşmede, risk gerçekleşmeden bankanın teminat mektubu veya karşılıksız çekle ilgili ileride ödenecek risk bedelini depo ettirebileceği hükmü mevcutsa, depo ettirme yetkisinin ihtiyati haciz isteme yetkisini de içerdiğini dolayısıyla bu durumda ihtiyati haciz kararı verilebileceğinin kabulü halinde belirtmek gerekir ki, ihtiyati haciz talep edilebilmesi için kural olarak o borcun muaccel olması gerekir. Bu durumda asıl sorun, henüz tahsil edilmemiş teminat mektubu veya karşılıksız kalıp kalmayacağı henüz belirli olmayan çeklerin kanuni karşılıkları olan bedellerin banka tarafından istenip istenemeyeceği konusudur. Banka ile müşteri arasında yapılan sözleşmede anılan şekilde bir hüküm mevcut olsa dahi, banka sadece depo edilmesini isteyebilir, kendisine ödeme yapılmasını talep edemez. Depo ile ifanın hukuki mahiyeti farklı olduğundan, depo edilmesini isteme hakkı söz konusu alacağın mevcut olduğunu göstermediği gibi, henüz vadesinin geldiğini ve muaccel olduğunu da ortaya koymamaktadır. Kaldı ki, banka sözleşmeye bu şekilde bir hüküm koymakla riskten doğan alacağını garanti altına almıştır. Yani alacak teminat altına alınmış olacağından, özel hukuki koruma müessesi olan ihtiyati hacze ihtiyaç bulunmamaktadır.

Özetle, henüz tahsil edilmeyen teminat mektubu bedeli veya karşılıksız çıkabileceği ihtimaline binaen karşısında bankanın ödeme yapmak zorunda kalacağı kanuni karşılık bedeli, risk gerçekleşmeden önce muaccel bir alacak niteliğinde değildir. Muaccel bir alacağın söz konusu olmadığı durumda ise ihtiyati haciz müessesesinden yararlanılamayacağı açık kanun hükmü gereğidir.

III. Eleştiri

Yukarıda detaylarıyla incelenen İçtihadı Birleştirme Kararı’nda, teminat gösterme borcunun 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’un 257. maddesi gereği bir para alacağı niteliğinde olmadığı ifade edilmiştir. Yüksek Mahkeme, gayri nakdi kredi türü olan banka teminat mektuplarına dayanarak alacağın depo edilmesini isteme yetkisinin, bünyesinde ihtiyati haciz isteme yetkisini barındırmadığına hükmetmiştir. Diğer taraftan bankanın sözleşmeye depo edilmesini isteme yetkisine ilişkin hüküm konulması halinde, banka halihazırda riskten kaynaklanan alacağını garanti altına almış olacağından, özel hukuki koruma müessesesi olan ihtiyati hacze de gerek kalmayacağı ifade edilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 257. maddesinde geçen “para borcunun alacaklısı” ibaresi, değişiklik öncesinde “bir borcun alacaklısı” olarak ifade edilmiş ve ihtiyati haczin, ihtiyati tedbirden farklı olarak sadece para alacakları için öngörülmüş bir koruma tedbiri olduğu vurgulanarak yanlış uygulamaların önüne geçilmesi, para alacağı dışındaki taleplerde ihtiyati haciz istenemeyeceği gerekçesiyle değiştirilmiştir.[6] Bu bakımdan, değişikliğin amacı teminat alacaklarının kapsam dışında bırakılması değildir. Kanaatimizce, para borcu kavramı teminat alacaklarını da içerecek şekilde geniş yorumlanmalıdır.[7] Nitekim 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 42. maddesinde belirtildiği üzere, para borcunun ödenmesi için ilamsız icra takibi yapılması mümkün olduğu gibi teminat gösterilmesi için de ilamsız icra takibi yapılması mümkündür.

Her ne kadar Kanun’a göre konusu paradan başka bir şey olan teminat alacakları için de ihtiyati haciz istenemeyecek olsa da, konusu para olan, özellikle bir miktar paranın tevdi edilmesi şeklinde olan teminatlarda ihtiyati haciz talep edilmesinde herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. İhtiyati hacze esas olan alacak para alacağı ise de gösterilmesi taahhüt edilen teminatın gösterilmemesi durumunda alacaklı bu paranın depo edilmesi için dava açabileceği gibi ilamsız icra takibi de yapabilir. Şu halde böyle bir mevcut veya müstakbel bir davaya veya icra takibine konu olabilecek istemlere yönelik olarak geçici koruma tedbiri niteliğinde ihtiyati haciz de istenebilmelidir. Zira ihtiyati haczin amacı para alacakları için yapılan takipleri güvence altına almaktır. İhtiyati haczin sonucunu güvence altına aldığı dava veya takip konusu, alacaklının nihai tatminini sağlayan ifa amaçlı bir talep olabileceği gibi, alacaklıya teminat sağlamaya yönelik bir talep de olabilir. Burada önemli olan bir para alacağına yönelik talebin güvence altına alınmasıdır.

Bu itibarla kanaatimizce “para borcu” kavramı konusu para olan teminatları da kapsadığından 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 257. maddesinde düzenlenen koşul gerçekleşmiştir.

Öte yandan kanaatimizce, yukarıda incelenen İçtihadı Birleştirme Kararı’nda ifade edilen, muacceliyet koşulunun gerçekleşmesinin banka teminat mektup bedeli veya karşılıksız kalan çek yaprağı bedelinin ancak muhataba ödeme yapılması koşuluna bağlamak, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin yok sayılması sonucunu doğuracak tehlikeli bir yaklaşım olabilir. Sözleşme hükümlerine göre hesabın kat’ı ile birlikte alacak-depo talebi de muaccel olacağından 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda belirtilen muacceliyet koşulu da gerçekleşmiş olmalıdır. Nitekim banka ile lehtar arasında düzenlenen gayri nakdi kredi sözleşmesinde banka teminat mektup bedelinin, banka ile çek hesabı sahibi arasında düzenlenen sözleşmede karşılıksız kalan çek yaprağı bedelinin depo edilmesine ilişkin hüküm bulunması halinde hesabın kat’ı ile birlikte bu bedeller yönünden de depo davası açılması, ilamsız icra takibi yapılması veya ihtiyati haciz istenebilmesi için muacceliyet koşulu gerçekleşmiştir.

Netice itibariyle, banka ile lehtar arasında düzenlenen teminat mektubu temin etme sözleşmesinde teminat mektubu bedelinin, banka ile çek hesabı sahibi arasında düzenlenen sözleşmede karşılıksız kalan çek yaprağı bedelinin depo edileceğine ilişkin hüküm bulunması halinde bu bedeller banka için teminat teşkil ettiğinden ve teminat paraya ilişkin olduğundan, rehin ile temin edilemeyen ve hesabın kat’ı ile birlikte muacceliyet koşulu da gerçekleşen bedeller gözetildiğinde, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 257. maddesinde yer verilen para borcu kapsamında değerlendirilen teminat alacağı için ihtiyati hacze karar verilemesi gerekmektedir.

[1] İlgili kararlar için bkz, Yargıtay 11. H.D., 22.02.2012 T. 935/2567; 22.10.2012 T. 14297/16782; 06.11.2012 T. 17303/20159; 05.12.2012 T. 16721/19916.

[2] İlgili kararlar için bkz, Yargıtay 19. H.D. 13.12.2007 T. 11443/11273; 15.03.2010 T. 1520/2849.

[3] Ünal TEKİNALP, Banka Hukukunun Esasları (İstanbul: Vedat Yayıncılık, 2009), s. 479-509.

[4] Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 11.06.1969 tarih, 1969/4 E. ve 1969/6 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı.

[5] Vahit DOĞAN, Banka Teminat Mektupları (İstanbul: Seçkin Yayıncılık, 2011), s. 177.

[6] 17.07.2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile madde başlığı “İhtiyati haciz:” iken “İhtiyati haciz şartları”; birinci fıkrasında yer alan “borcun” ibaresi “para borcunun”; ikinci fıkrasının (2) numaralı bendinde yer alan “kaçarsa” ibaresi “kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa”; olarak değiştirilmiş metne işlenmiştir.

[7] Saim ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku (İstanbul, 2000), s. 475; Baki KURU, İcra ve İflas Hukuku (İstanbul: Alfa Yayıncılık, 1997), s. 2495.